【恒都法研】职工旷工,用人单位能否解除劳动合同?工资又应当如何扣除?

摘要: 第440期 编号:HDFYZYJJ2017440\x0a单位|恒都争议解决事业部\x0a作者|劳动争议专业组 贺言\x0a编者|恒都微信运营团队

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第440期  编号:HDFYZYJJ2017440

单位|恒都争议解决事业部

作者|劳动争议专业组  贺言

编者|恒都微信运营团队


旷工是职工在正常工作日不请假或请假未获批准的缺勤行为。旷工常常作为严重违纪行为被写进企业规章制度中。用人单位能否以职工旷工为由解除劳动合同以及用人单位规定“职工旷工一日,扣除三日工资”是否合法成为实践中劳动者较为关注的问题。


一、用人单位以职工旷工为由解除劳动合同,是否构成违法解除?


(一)旷工的认定


旷工是指职工应当提供劳动但无正当理由未提供劳动的情形。通常情况下,没有正当理由或未经用人单位批准,职工在劳动合同约定的工作日未提供劳动,应当认定为旷工。但职工未参加培训是否应当认定为在工作日未提供劳动、职工调岗后未到新岗位报到能否认定为旷工,在实践中仍存在争议。


1.职工不参加用人单位培训,是否属于旷工?


案例1:A公司对全体人员进行培训(培训为期4天),职工小胡在没有请假也没有其他正当理由的的情况下,并未参加。随后,用人单位以小胡严重违纪为由,将其辞退。小胡认为用人单位解除劳动合同属于违法解除。


一般情况下,用人单位组织的培训属于工作的一部分,应该属于职工应当提供劳动的情形。职工知晓用人单位组织培训计划,却无故不参加培训的,其也未能举证证明其在上述期间正常上班的情况下,应当认定为旷工。


2.职工不同意调岗,是否可以认定为旷工?


案例2:小李任公司人事部门经理10年,公司突然将其调至销售岗位,并降低其工资待遇,小李表示不同意调岗,与公司沟通未果,便拒绝到新岗位报到。随后,公司以小李旷工为由,解除劳动合同。


《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。工作岗位通常为是劳动合同的必备条款,如果调整职工的工作岗位,用人单位与职工之间应当协商一致。本案中,公司将小李从管理岗位调整至普通销售岗位,工作岗位的变动,属于变更劳动合同约定的内容,已经超出了企业自主管理权的范围。在协商未达成一致的情况下,小李不到新岗位报到的行为不能认定为旷工,公司单方解除小李劳动合同的行为无法律和事实依据,属于违法解除。


虽然用人单位在管理和规范用工上有其自主权,但对工作岗位进行调整时,应当合法合理。在岗位调整不合法或者不合理的情形下,职工不去单位上班,不应认定为旷工。


(二)职工旷工严重违反用人单位规章制度时,用人单位以职工旷工为由解除劳动合同,不构成违法解除


根据《劳动合同法》第39条规定,职工严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。以“旷工”为由解除劳动合同,实质就是用人单位以职工严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此,用人单位以“旷工”为由,解除劳动合同的情形,不构成违法解除应当满足以下条件:


1.用人单位的规章制度系通过民主程序制定,用人单位已经规章制度向职工公示或告知职工;


2.规章制度中对职工严重违反规章制度的情形做了明确的规定。例如:规定连续旷工3日以上,属于严重违反用人单位规章制度的情形;


3.职工未请假或请假未经批准,无正当理由未提供劳动。


二、职工旷工,工资应该如何计算?


用人单位能否根据规章制度中“旷工一天扣三天工资”的规定,职工旷工一天,扣三天工资?司法实践中,法院认为“旷工一天扣三天工资,违背公平原则,于法无据,且该规定属于变相克扣职工劳动报酬的情形,系违法规定。”因此,如果职工旷工未工作,只能扣除其旷工时的工资,不能扣除双倍工资,更不能扣除全部工资。同时,用人单位在统计旷工天数时应将休息日和法定节假日排除在外。


职工旷工时应发工资的计算公式为:(月计薪天数—旷工天数)x日工资。


①日工资:月工资收入÷月计薪天数;


②月计薪天数=(365天-104天)÷12 月=21.75天。


在实践中,用人单位常常以旷工为由辞退职工,却在仲裁和诉讼中频频败诉。用人单位在以“旷工”为由解除劳动合同时,不仅要在职工出现旷工情形时及时收集和保存证据,还应当在用人单位的规章制度中,对旷工属于严重违反规章制度的情形作出明确规定,并保证该规章制度的制定程序合法,即民主制定程序和公示告知程序缺一不可。



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